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必也使无讼乎

2019-12-04 15:47:44来源:励志吧0次阅读

所谓调解,是指法律纠纷的双方当事人在第三人的主持和斡旋下就私权利达成和解的活动。因第三人地位和角色的不同,调解有不同的类型。以第三方是否握有公共权力为标准,调解可以分为官方调解、民间调解和半官方调解。司法调解和行政调解为官方调解,邻里和居委会的调解为民间调解,社会团体的调解为半官方调解。

2010年6月,最高人民法院发布了《关于进一步贯彻 调解优先、调判结合 工作原则的若干意见》。在此意见中,最高人民法院以司法调解为中心,广泛地讨论了各种调解( 大调解 )的性质、地位和意义,强调了在司法活动的各个环节中 调解优先、调判结合 的基本原则。本文就此原则,讨论调解和裁判的理论依据及实际中可能出现的问题。

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调解优先合乎中国传统司法的最高境界

在中国古代社会,同样有刑事诉讼与民事诉讼的区分,前者称为 狱 ,因为涉及到对国家政权的危害,法律规定是不可以由当事人私下和解的;后者称为 讼 ,因为涉及到子民的 细故 ,法律倾向于当事人之间的和解。在后一种情况下,才有了中国古代调解制度存在的空间。

中国古代 息讼 或 无讼 的观念,来源于孔子的那句话: 听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。 传说孔子为鲁国司寇时,有父亲状告儿子。孔子把儿子关押起来,但是久拖不决,直到父亲请求撤诉时,孔子才放出儿子赦免其罪过。此类故事在中国法律史中屡见不鲜,流传甚广,后成为中国法律文化的典型特征。唐代开元年间,韦景骏为贵乡县县令,有母亲到县衙告儿子不孝。按照唐律,父母告儿子不孝,刑至于死。如果县令径行判决,该子性命不保。韦景骏只好做调解工作,对该母说,天下至亲,不过父母子女,如果因为家庭琐事,断送儿子性命,实在是有悖于天理人伦。而且,如果儿子丢了性命,母亲年老也无依靠。据说韦景骏拿出《孝经》让母子俩读诵, 母子感悟,请自新,遂称孝慈 。明清间,调解为民事纠纷处理的必经程序,有文记载 民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事,不许径便告官,务要经本管里甲老人理断,若不经由者,不问虚实,先将告人杖断六十,仍发里甲老人理断 。

中国古代 息讼 的理由,学者有各种解释。最有典型意义的说法是,中国古代社会的形态决定了调解在民事诉讼中的显赫地位。中国古代社会,皇权专制与乡村自治并存。在乡村社会,人与人之间关系密切,每个人都附属于自己的家庭和宗族。由血缘和宗族关系联系在一起的宗法社会,需要人们团结一致和同仇敌忾。家庭和宗族成员之间即使有矛盾与冲突,也不能够破坏乡村社会和睦共处的友好关系。从这个意义上讲,通过调解达成和谐,关系到整个家族存亡和兴衰。

现代中国,家族制和宗法制已经衰退,但是儒家开创 礼之用,和为贵 的精神追求仍然存在于每个中国人心里。封建和家族法律消亡了,但是以调解达成和解最后促成社会和谐的精神仍然保持着旺盛的生命力。可以说,调解优先合乎中国传统司法的最高境界: 息讼 和 无讼 。

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西方社会的非诉纠纷解决机制

和平地和非诉讼地解决民事纠纷,西方社会也一直存在。早期社会所适用的调解,多从友情和亲情关系上考虑,现代社会则同时基于人际友情和经济节约上考量。

古希腊是家族部落所构成城邦的松散联盟,人与人之间的乡情关系决定了调解在调处纠纷中的重要地位。1982年,西方考古学家发现了公元前5世纪的古希腊刻石,石头上记载有古希腊的调解事件。依照石刻的内容,古希腊在前5世纪的时候就有调解和审判的区分,调解包括私人调解和公共调解。

私人调解是基于双方的意志就权利义务达成和解,和解标准并不拘泥于法律的规定,和解协议具有终极的效力。如果一方当事人不遵守和解协议,另外一方当事人可拿着和解书到法庭要求执行。

公共调解是法庭指导下的调解,由各部落2位成员构成的总计40人的法庭指派个案的调解人。59岁以上的人才可以当调解人,调解是调解人的义务,调解人不得拒绝担任调解工作,否则会面临被褫夺公民权的惩罚。当事人达成和解,诉讼纠纷结

束;当事人不服,可以上诉到法庭。当事人对不公正的调解人,可以刑事状告调解人,调解人同样有被褫夺公权的风险。当然,调解人也有上诉的权利。

公共权力的产生和法院的出现,被认为是人类文明的重大成就。即使如此,法院的审判并不能够遍及并完成所有的纠纷争端的解决,非诉讼的纠纷调解方式广泛存在。

以当代美国法为例,诉讼之外的纠纷解决方式统称为 非诉讼纠纷解决机制 ,或称 纠纷解决的替代机制 (ADR)。按照纠纷处理的主体、遵循的渊源和标准、纠纷人出场的方式、事实认定和标准认定的性质和限度,ADR可以是双方当事人的和解、第三方主持下的调解、邻里司法中心的调解、监察官的调停、仲裁、法官或者退休法官主持下的小额标的法庭裁判、退休法官的判定、小型审判和简易陪审团判定。纠纷处理的主体可以是法官,也可以是律师、技术专家、社区代表、中立的第三人,亦可以是当事人自己。

解决纠纷的渊源可以是立法和司法所确立的规则,也可以是相似情形下从前的实践、社区的价值观,亦可以是当事人自己确立的标准。出场方式上,律师、未接受专门法律训练的人和当事人自己都可以参与纠纷处理过程。事实认定和标准认定的性质和限度方面,或者,当事人或其代表负责收集和提出证据以及提出论点进行论辩,或者,纠纷解决者帮助当事人完成此任务,或者,纠纷解决者完成事实认定和确立标准。

其中,直接使用 调解 (mediation)一词的地方,调解人经常是人事关系的专业人士,他们帮助当事人就其争议达成和解协议。调解人无权做出判定,当事人自己才是纠纷解决的主体,调解人只是帮助当事人双方寻找到解决问题所依赖的事实和标准的共同基础。有些调解人只充当双方当事人的交流管道,有些调解人则积极一些,他们会指出双方和解的基础,说服当事人达成和解协议。调解所遵循的标准既是当事人的意志,也有调解人和所在社区的价值观。

调解一般适用于双方当事人交易权大体平等的场合,私人和团体及政府之间的纠纷较少适用此种调解。邻里之间和家庭成员之间的纠纷经常适用此类调解,最典型的是离婚调解。

此类调解目的不在于谴责或解决从前的恩怨,而在于今后的和睦相处。调解所达成的协议可以是一个有效力的合同。

调解的方式能够为双方当事人欣然接受。调解疏通了双方当事人之间的感情,解除了他们之间关系紧张带来的心结,还能够帮助他们按照自己的期望重建他们之间未来的人际关系。同时,此类调解还教会他们如何避免、减少和处理将来的冲突。

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